文|趙文兵 安徽省六安市江淮公證處

2020年1月20日，國家衛生健康委發布2020年第1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。全國各地陸續采取一系列防控措施，啟動重大突發公共衛生事件一級響應，制定春節假期延長、延遲企業復工、交通管制等應對措施,武漢等城市發布“封城”公告。

新冠肺炎疫情及有關防控措施，勢必對合同履行產生影響，可能出現履行遲延甚至履行不能的情況。疫情對合同履行是否構成不可抗力？能否產生相應的法律效果？疫情之下如何進行實務應對？成為合同當事人、法律工作者當前普遍關心的話題。本文依據有關法律規定，參考司法實務規范意見、裁判要旨及課題研究，進行法律適用分析和相關實務探討，希望從法律人的視角去認識和運用不可抗力規則，而不僅僅是從社會人的視角去使用不可抗力概念。

一、新冠肺炎疫情是否構成不可抗力？

根據《民法總則》第180條規定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！逗贤ā返?17條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?？梢?，不能預見、不能避免且不能克服是不可抗力的法律特征。不能預見即根據現有的技術水平，一般對某事件發生沒有預知能力；不能避免且不能克服即當事人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某種事件的發生并不能克服事件所造成的后果。

根據上述不可抗力的法律特征來看，似乎可以得出新冠肺炎疫情為不可抗力的結論。但是，一概認定只要涉及疫情即為不可抗力的結論與實踐并不相符，甚至誤導了認識和應對立場，可能導致以不可抗力為借口逃避合同義務的情形。浙江省高院民一庭《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見（試行）》，在“依法妥善審理有關合同糾紛案件”部分第1條即規定，疫情期間合同可以履行的，鼓勵合同繼續履行，當事人主張解除合同的，一般不予支持。一方可以履行而拒絕履行的，另一方可依照《中華人民共和國合同法》相關規定，要求其承擔相應違約責任。

實際上，不可抗力是相對的，而不是絕對的，應根據具體個案來考察認定，撇開具體個案來談是否構成不可抗力是沒有意義的。某一事故在此情形下可能是不可抗力，在彼情形下卻未必如此，一般性地稱某種變故為不可抗力并不可取。不可抗力的范圍只能是大致的，不可抗力的判斷只能是具體的，不可能蓋棺定論、一成不變、一勞永逸。2月10日，全國人大法工委對于“受疫情影響，合同規定義務不能正常履行，法律對此有何針對性規定”的問題，回答為“對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力”，將“對于因此不能履行合同的當事人來說”作為限定，正是具體個案具體認定的體現。

疫情作為一種不可抗力的客觀情況，必須發生在合同成立以后，履行以前。如果當事人一方在合同訂立以前發生疫情，或者在遲延履行合同期間發生疫情，則不能認定為不可抗力。而且，疫情作為不可抗力事件，必須影響到合同的正常履行。如果在合同履行中遇到疫情，但并沒有導致當事人不能按合同履行，此種情況不能視為不可抗力。這一認定標準，是將不能預見、不能避免且不能克服的法律特征進行具體化。值得注意的是，上述三個“不能”的特征應同時具備才能認定構成不可抗力，只要有一個特征不具備即不能認定為不可抗力。

（2017）最高法民申3252號裁判意見，關于案涉臺風“威馬遜”是否構成不可抗力的問題。通常，依據現有技術水平和一般人的認知而不可能預知為不能預見。對于臺風而言，根據現有的技術手段，人類可能在一定程度上提前預知，但是無法準確、及時預見其發生的確切時間、地點、延續時間、影響范圍等。預見的范圍包括客觀情況的發生及其影響程度，而本案中的損害結果正是由于無法準確預見的臺風影響范圍及影響程度所造成的。故原審判決認定本案臺風的發生及其影響為當事人所不能預見，并無不當。本案臺風引起的海水倒灌實屬不能避免，原審判決結合當時的主客觀情況，認為?？诩b箱公司已經盡到了合理的注意義務并采取最大努力，仍不能避免客觀情況的發生并克服由此造成的損害后果，并無不當。

（2005）穗中法民二終字第1150號裁判意見，本案貸款發放時“非典”疫情已經爆發，故對本案當事人而言，“非典”疫情不具備不可抗力“不可預見”的條件。（2010）汴民終字第1073號裁判意見，非典疫情并不是對所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，非典就不能被視為不可抗力。山東省高級人民法院（2017）魯民申3250號民事判決書指出，雙方簽訂《工程施工協議書》時，已經對非典時期的特殊情況做出了明確的預見和約定，因非典調整圖紙等并非是簽訂《工程施工協議書》后另行發生的情勢變更。申請人的主張因出現非典導致《工程施工協議書》不能繼續履行，與已查明事實不符。

二、新冠肺炎疫情能否產生不可抗力法律效果？

新冠肺炎疫情構成了不可抗力，是否必然產生不可抗力法律效果？根據《民法總則》第180條、《合同法》第117條的規定，只有疫情與“不能履行民事義務”“不能履行合同”具有因果關系，才能產生相應的法律效果。

《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（2003年6月11日）指出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。浙江省高院民一庭《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見（試行）》作了相似的規定。也就是說，只有疫情或防治疫情的行政措施與合同不能履行具有因果關系，才能產生不可抗力的法律效果，而且這種因果關系應該達到“直接導致合同不能履行”、“致使合同當事人根本不能履行”的程度。

（2005）穗中法民二終字第1150號裁判意見，不論是“非典”、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經營環境，對本案借款合同的履行并不產生任何直接、必然的影響，故不應認定為是導致三上訴人違約的原因。遼寧省高級人民法院（2013）遼省二民抗字第14號民事判決書，因“非典”疫情和政府有關部門因此而下發的停止野生動物經營的通知，只是對正典公司的部分經營活動造成影響，尚不足以導致其與鵬程公司之間的租賃合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》中所指出的“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛”的情形，故本案不能據此認定為雙方合同的解除系不可抗力的原因所致。

三、新冠肺炎疫情構成不可抗力致合同不能履行或合同目的不能實現時，產生何種法律效果？

根據《合同法》第117條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。根據《合同法》第94條規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；……可見，該法律效果為“部分或者全部免除責任”及“解除合同”。但這并不意味著只要發生不可抗力，即一概解除合同，即一概部分或者全部免除責任。

疫情構成不可抗力，導致合同義務不能履行的情況可細分為三種類型：一是合同全部不能履行，二是合同部分不能履行，三是合同一時不能履行。不同的履行不能情形會導致不同的法律后果：合同的變更或解除；延期履行、部分履行與不履行。另外，不可抗力作為免責事由，只是說在不可抗力影響所及的范圍不發生責任。如此，不可抗力產生的法律效果并不是機械的一刀切，不僅包括合同解除還包括合同變更，根據合同履行不能的不同類型產生不同的實際效果，根據不可抗力的影響范圍認定免除責任范圍，甚至會認定為情勢變更并援用公平原則進行風險分配?？梢?，法律效果是根據具體合同類型具體案情進行自由裁量的結果。

上海市高級人民法院（2005）滬高民二（商）終字第159號民事判決書指出，本院認為被上訴人提交的有關政府機構文件能夠證明被上訴人在2003年“非典”期間根據政府要求需備足庫存，并且在3月、4月、5月受到了很多國家機關提出的供貨要求，實際上未能滿足包括上訴人在內很多客戶的要貨需求。由此，本院認為原審法院所認定被上訴人在2003年5月未按上訴人要貨數量供貨系受“非典”事件影響并無不妥，被上訴人對其在2003年5月少供貨的行為可以不承擔違約賠償責任。浙江省高級人民法院（2011）浙民終字第34號民事判決書指出，考慮到2003年“非典”疫情嚴重，屬于眾所周知的事實，二建公司為避免“非典”疫情在建設工地爆發而暫停施工，并及時向監理報告了該情況，故對屬于不可抗力范疇的“非典”疫情期間停工，應予順延工期30天。

最高院公報案例《孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案》中表明，當時（筆者注：案發時間為2004年4月，而“非典”疫情集中發生在2003年）我國雖然出現了“非典”病例，但疫情范圍很小，不構成對普通公眾的日常生活形成危害，即孟元不能以當時“非典”疫情的出現作為免責解除合同的依據。且根據合同法第一百一十七條的規定，不可抗力因素亦不是當事人不承擔解除合同責任的必然條件，故原告以此為由，單方面要求解除合同并由對方承擔全部責任的主張，缺乏事實和法律依據。

廣西壯族自治區高級人民法院（2007）桂民四終字第1號民事判決書指出，“非典”這一突發事件的發生，雖然給酒店業的經營造成一定的影響，但不能必然導致上訴人承租大廈經營酒店目的的落空，上訴人申請停業是其經營策略而非“非典”導致的必然結果。故“非典”對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎不構成實質影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。而即使“非典”對租賃合同的履行構成情勢變更，上訴人有權要求的是對合同作合理的變更，以體現公平原則。經雙方協商，廣升公司已經減收上訴人因“非典”停業三個月期間的一半租金并免除派駐人員的全部工資，已合理分擔了“非典”事件對上訴人經營帶來的不利影響，體現了公平的原則。相反，如果免除上訴人“非典”三個月期間全部租金，其實質是讓廣升公司承擔“非典”所致的全部不利后果，反而有失公平。

四、債務人在不可抗力事件中具有何種義務？

根據《合同法》第118條規定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。債務人履行通知和證明的義務可以讓債權人知悉不可抗力事件的發生及其對合同履行的影響和影響程度，以減輕可能給債權人造成的損失，同時使得債權人可以采取應對措施（對債務人提出的不可抗力免責事由是否認可并進行相應的舉證、應對）?！巴ㄖ?、“證明”是債務人基于誠實信用原則產生的附隨義務，債務人必須履行該義務，否則，要承擔相應的責任。崔建遠教授認為，不可抗力通知義務為不真正義務，債務人若未為不可抗力發生及其對合同影響的通知，則無權援用不可抗力條款主張免責，但不增加其新的負擔。

山西省高級人民法院（2017）晉民終93號民事判決書指出，關于華墾公司上訴所稱的2003年發生“非典”這一不可抗力事件，應予免責問題。根據雙方合同的約定和合同法118條的規定，因不可抗力不能履行合同的應當及時通知對方，并應該在合理期限提供證明。本案中，華墾公司并未舉證證明通知倫達公司不能履行合同，且“非典”期間并未封鎖交通、限制貨物交易，故對華墾公司這一上訴理由，本院不予采信。

實踐中，對債務人提供證據義務的履行，要針對不同案件當事人的不同情況具體處理。對于因執行政府防控疫情命令而導致的合同不能履行，債務人要提交政府的命令作為證據，如政府要求轉產防護服、建筑工地停工，要提供轉產令、停工令。對于債務人是自然人的，如果債務人是患者住院治療的，要提供住院證明、診斷證明、出院證明；被隔離留觀的，要提供相關證明。如果債務人不能提供證據證明的，法院不能將疫情認定為不可抗力。另外，債務人的證明作為一種義務履行，與法律效果直接關聯，需考慮證據效力。提供證據，一般應由公證機構證明，企業上級主管機關的證明不應算數，因為它們與企業有利害關系，不具有公信力。

除了上述通知、證明義務，債務人在疫情發生時還需盡到避免損失擴大的義務?；谡\實信用原則，不可抗力事件發生時，債務人負有采取積極措施盡量減少或避免損失擴大的義務，如果債務人在疫情發生時能夠采取措施避免或減少損失的而未采取，則推定債務人有過錯，根據其過錯程度判令其承擔責任。

（2017）最高法民申3252號裁判意見，在本案臺風發生前，?？诩b箱公司及時通知貨主、船運公司提貨以降低損失，同時還召開緊急會議，明確防臺方案為重箱區域施行平鋪，層高不能超過三層，并將堆場內的集裝箱按重箱與空箱分類堆放綁扎。防臺重在防風，該方案符合港口經營人防臺抗臺的慣常做法。至于泉州人保公司所提出的防臺方案，在時間緊迫及全城被淹的情況下，要求?？诩b箱公司將重箱轉移到更為安全的地方并不現實。泉州人保公司并無證據證明通過增加層高減少底層箱量的方案可以降低臺風造成的損失。

五、公證實務分析

（一）不可抗力證明還是不可抗力相關事實證明？

定式公證書第31式將公證事項定為“不可抗力（意外事件）”，證詞內容則主要是對客觀情況的表述。按照上述分析，客觀情況是否構成不可抗力，應結合三個“不能”特征、結合具體個案予以認定。如此，該公證事項與證詞內容并不搭配，既可以說是證詞內容達不到公證事項的認定標準，也可以說是公證事項的認定標準是不妥當的，僅僅將疫情或與疫情相關的防控措施這些客觀情況認定為不可抗力與法律適用并不相符。

為說明問題，以《中國貿促會出具全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明》作為對照。請注意這里使用的是“不可抗力事實性證明”而不是“不可抗力證明”，也就是說貿促會的證明只是對與不可抗力有關的事實進行證明，并未對是否構成不可抗力、能否產生不可抗力法律效果進行證明。再看所出具的《證明書》內容“茲證明：依據1月27日浙江省人民政府發布的《浙江省人民政府辦公廳關于延遲企業復工和學校開學的通知》，省內各類企業不早于2月9日（星期日）24時前復工，2月10日（星期一）起正常上班”，通篇沒有出現“不可抗力”的字眼，也當然談不上對不可抗力的認定了。如此，經貿促會證明的事實是否構成不可抗力，需要根據法律規定、當事人約定及個案具體事實認定，取得貿促會出具的不可抗力事實性證明并不當然地產生不可抗力的法律效果。

杭州市國立公證處崔海容在《關于辦理與新冠肺炎疫情相關的不可抗力事實類公證的實務建議》一文中認為，公證機構不宜直接出具不可抗力事件公證，可以出具不可抗力相關事實類、文書類和保全證據公證。并在理由中提到，疫情對具體某份合同的履行是否構成不可抗力免責事由，還需要結合具體案情予以判斷，并不等于任何合同的履行都可以疫情為由而得以援引不可抗力事由免責。新型冠狀病毒感染的肺炎疫情作為公共衛生事件，在個案中判斷其是否構成不可抗力或情勢變更事由而免責，還應結合當事人的合同內容、雙方預期、疫情情況、雙方履約情況等加以具體個案分析。

筆者贊同上述觀點。不可抗力規則是民法總則、合同法中明確的一項關于免責事由的法律制度，并非僅就一個客觀情況即可認定并進而適用法律規則，無論關于是否構成不可抗力、能否產生不可抗力法律效果乃至產生何種法律效果，都需要具體案件具體分析來判斷認定。當然，我們可以認為新冠肺炎疫情及涉及疫情的有關事件，在法律性質上具有不可抗力性質，并進而認為公證事項只是對疫情及涉及疫情的有關事件作為不可抗力法律性質的表述。但作為公證事項及公證書證詞，僅將客觀事件作這樣的認定表述在法律適用上是不周延的，在實務應用中存在產生歧義及爭議的可能。

（二）從不可抗力相關事實的證明到不可抗力規則的運用

筆者認為，新冠肺炎疫情下，基于不可抗力規則的法律適用，公證實務可以在兩個方面發揮作用，一個方面是不可抗力規則的相關事實證明，另一個方面是不可抗力規則的運用。

1. 關于不可抗力規則相關事實的證明

既包括是否構成不可抗力的事實，又包括與合同不能履行的因果關系事實，還包括不可抗力規則下債務人履行義務的證據。

政府部門關于延長假期、延遲復工時間、交通管控等文件，作為具有一定范圍內普遍效力的公文書已經具有公信力和證據效力，一般在國內使用無需單獨辦理公證，如用于涉外用途可辦理文本類公證；企業由于被命令轉產、征用場地，自然人患病住院、隔離留觀的相關證明，不同于前述政府部門文件，一般只具有個案特性，當事人可根據實際需要辦理相應的文本類公證。

債務人履行義務的證據在不可抗力規則中具有重要的法律意義，影響到法律效果的實現，應進行專業的法律咨詢及證明效力保障，以免行為、內容或形式上的瑕疵帶來不利后果。關于通知內容構成，不可抗力通知不但包含不可抗力發生的因素，而且必須包含該不可抗力致使合同不能履行這項要素。公證機構可以按照不可抗力規則的法律適用對通知的內容進行指導、代書，除了前面兩個因素，還可以增加當事人在具體合同個案中對不可抗力事件的自我認定（筆者認為，不可抗力構成及因果關系雖然具有專業性，但并不妨礙當事人作為合同主體提出個案意見）及采取的避免損失擴大的具體措施，并對訴求的法律效果（變更合同、解除合同、免除責任等）予以表明。同時，可通過公證的方式對通知義務及避免損失擴大義務所涉的行為和現狀辦理保全證據公證，反映債務人履行義務的證據。

2. 關于不可抗力規則的運用

以上無論是事實證明，還是保全證據公證，雖然指向不可抗力規則的法律適用，但是這些公證事項未觸及具體案件中不可抗力規則的運用，總有一種“猶抱琵琶半遮面”的感覺。

如何往前一步？筆者進一步設想，不可抗力規則背后的一系列事實（事件和行為）可以通過整體公證方案進行綜合處理，涵蓋不可抗力相關事實證明和債務人履行義務的證據，既包括政府部門關于疫情及疫情防控措施的內容，也包括具體當事人轉產、征用、診斷、住院、隔離等證明，還包括債務人履行通知和避免損失擴大義務的證據，甚至包括債務人與債權人關于合同履行的協商情況。通過該整體公證方案，可以按照法律適用的標準將不可抗力規則相關的各項散落的證據進行專業的證據鏈組合，達到運用效果。那么，該公證方案具體如何實現？一種方式是出具一份綜合性保全證據公證書，另一種方式是出具法律意見書。兩種方式相同之處是背后的邏輯基礎都是不可抗力規則的法律適用，不同之處在于前者是一種“物理組合”，將不可抗力規則的相關證據予以整合、按照邏輯將各項證據有序排列；后者是一種“化學組合”，不僅包括整合不可抗力規則的相關證據，還將證據予以貫通并論證釋明。法律意見書可以將涉不可抗力規則的各種形式各種內容的事實納入證據范圍、不拘泥于公證對象，可以形成整個不可抗力規則的論證意見、不局限于客觀呈現。至于通過法律意見書方式是否需要涉不可抗力相關事實的公證書，筆者傾向于在辦理有關公證的基礎上出具法律意見書（可以將事實類公證書作為法律意見書的附件材料），主要考慮到法律意見書和公證書的效力在適用中可能會有不同認識。當然，按照南京市南京公證處吉松祥的理解，無論是“法律意見書”還是“公證書”，都是公證機構在盡職調查之后出具的公證文書，應當具有同樣的效力，即特殊的證明力和執行力，那么單獨出具一份法律意見書未嘗不可。

另外，依《公證法》第12條規定，根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構可以辦理下列事務：……（五）提供公證法律咨詢。那么，公證法律意見書就是公證機構提供公證法律咨詢的載體，發揮專業職能、提供專業意見。筆者認為，公證法律意見書區別于其他主體出具的法律意見書，應秉持公證的品質和特性。對于“事實”部分，保持既有的公證審查標準、證明標準，對于不可抗力規則的相關證據達到公證證明標準，實質上即為公證書實體內容的轉換；對于“意見”部分，在運用證據事實的基礎上，依據不可抗力規則法律適用進行周延分析，并謹慎得出論證意見，主要用于為當事人提供咨詢指導，為裁判機關審理案件作為參考。

結束語

疫情之下，我們每個人都是相關方，做好本職或許是我們所應該面對的正確事情，然而何謂本職則為又一問題，是一個固定的“點”還是一個不斷擴大的“圈”。與此同時，都說疫情會給各行各業包括法律服務業帶來改變，哪些是我們應該改變的，哪些又是我們應該固守的，這個問題似乎更加緊迫了。